Reforma al Código de Aguas, cambiar todo para que nada cambie

Por Claudio Urtubia Cornejo

El Senado despachó a tercer trámite una propuesta de reforma del Código de Aguas que considera el agua no sólo como un medio de producción y se atreve a reconocerla como bien público, elemento clave de la sustentabilidad y en su función para usos ancestrales. Su viabilidad, sin embargo, está en duda por dos razones: su aplicación depende del rol de instituciones y ese papel, hasta ahora, ha estado condicionado por la Constitución de 1980, que pone en primer lugar los derechos de apropiación del agua antes que su valor como elemento central de la naturaleza.

Entre las normas vigentes en el país, el Código de Aguas es quizás la que mejor refleja el predominio del derecho de propiedad por sobre el bien superior de las personas y el ecosistema.

A su vez, el predominio de la propiedad como valor supremo tiene su referente en la Constitución de 1980 la que declara el derecho a vivir en un ambiente libre de contaminación, que en la práctica pasa a segundo lugar frente al uso abusivo del agua para fines productivos.

Hace unos días, el Senado concluyó el segundo trámite de la reforma al Código de Aguas, anunciando un cambio que refuerza el “uso público” del agua, todo un avance en medio de uno de los inviernos más secos y una sequía que supera ya la década, panorama que tiene a nuestra región en una crisis hídrica sin precedentes.

¿Es tan profundo el cambio propuesto? No.

Se trata de varias novedades que, principalmente, en el marco de la constitución actual se transforman en papel mojado. Pero también hay otros aspectos que limitan el alcance de sus contenidos.

El análisis fue realizado hace unos días en el webinar “Relevancias, alcances y reformas al proyecto: Código de Aguas” realizado por el Centro Avanzado para Tecnologías del Agua, CAPTA en colaboración con el Centro de Ciencia del Clima y la Resiliencia (CR)2, ambos de la Universidad de Chile.

En la actividad expusieron Pilar Moraga Sariego, abogada, académica de la U. de Chile, master y doctora en Derecho por la Universidad de Lille 2 de Francia, miembro del Centro Derecho Ambiental de la U Chile y de CR2; Humberto Peña, ingeniero civil hidráulico, ex director general de Aguas y Rodrigo Fuster, ingeniero agrónomo y doctor en Ciencias Ambientales por la Universidad Autónoma de Barcelona.

Lo que trae la reforma

Desde el punto de vista social, la reforma prioriza el consumo humano y uso de subsistencia. Entre los mecanismos que viabilizarían esa prioridad están la ampliación de reserva de caudales para uso doméstico, la facilitación de acceso de organizaciones de Agua Potable Rural a fuentes y la entrega de atribuciones a la Dirección General de Aguas (DGA), por ejemplo, intervención en acuíferos en períodos de sequía.

En el ámbito de la gestión económica del agua, se limita la duración de los derechos entre 20 y 30 años, medida escasamente efectiva porque se aplica a nuevos derechos, siendo que la mayor parte de ellos ya están otorgados. Se establecen mecanismos de control del uso efectivo de los derechos, los conflictos por derechos se traspasan desde tribunales a la administración y se refuerzan facultades de la DGA para redistribuir en períodos de escasez.

Otros aspectos que considera la propuesta legislativa:

  • De la consideración sólo como recurso, se avanza a la comprensión del agua como elemento de la naturaleza y a la obligación de preservarla. Se trata de un bien público cuya prioridad permitiría limitar el derecho de propiedad.
  • Comprensión integral de tierra y agua y protección de aguas existentes para beneficio de comunidades indígenas según leyes y tratados internacionales. A través de esta preocupación, la reforma indaga en una mirada integral sobre tierra y agua.
  • Se amplía la prerrogativa de expropiación del agua, por ejemplo, con fines de conservación, pero no se establecen disposiciones específicas que la hagan operativa, para lo cual debe acudirse a la norma general. Esto, en la práctica, transforma el mecanismo de la expropiación en inviable.
  • Incorpora el concepto de caudal ecológico, obligando a medirlo y estableciendo limitaciones a un uso que ponga en riesgo dicho caudal.
  • Es novedosa la entrega de la función de plan estratégico de cuencas a la DGA, primer esfuerzo de este tipo, pero no aborda la gestión integrada de recursos hídricos ni la participación de usuarios en el proceso. También otorga atribuciones a la DGA para evitar el seccionamiento de cuencas.
  • Se incorporan regulaciones al mercado de derechos de aprovechamiento, los cambios de uso y problemas en gestión de cuencas, pero es apenas un ingreso tímido en relación con las reformas y regulación requeridas por un uso que genera muchas externalidades que la reforma no toma en cuenta.
  • Se amplía geográficamente hasta Coquimbo la protección de vegas, bofedales, pajonales, restringida en la actualidad hasta la región de Antofagasta.
  • Admite el uso de cauces para fines no productivos, como conservación o turismo (hasta ahora, el no uso de derechos para fines productivos es sancionado).
  • Otorga un rol de preservación de la naturaleza a la DGA, función hasta ahora sólo reservada al Ministerio de Medioambiente, con lo que se amplía el compromiso multisectorial en el resguardo del ecosistema.
  • El uso de agua para fines mineros no puede poner en peligro la sustentabilidad de los sistemas.

Suavizar el modelo, pero sin cambios de fondo

En síntesis, se suaviza el modelo, manteniendo el mercado de derechos de aprovechamiento de agua y admitiendo que la sustentabilidad, los usos ancestrales y la prioridad del consumo humano lo condicionan.

Pero se asoma la duda sobre la aplicabilidad de esta legislación, puesto que no depende sólo de sí misma sino de las acciones que adopten las instituciones, y de las políticas y reglamentos que se diseñen para su aplicación. Es decir, la reforma apenas está abriendo posibilidades de tomar iniciativas que antes no se podían adoptar.

La reforma al Código de Aguas suaviza el modelo, pero se asoma la duda sobre su aplicabilidad, puesto que no depende sólo de sí misma sino de las acciones que adopten las instituciones, y de las políticas y reglamentos que se diseñen para su aplicación, ancladas hasta ahora en la Constitución de 1980, que privilegia el derecho de propiedad.

Y lo más importante: si todos estos eventuales avances contenidos en la reforma tienen alcance limitado, es porque hay un marco mayor, la Constitución de 1980, que no permite entender el agua como algo más que un mero recurso productivo. Por todo ello, la inspiración de la propuesta de reforma de armonizar la función ecosistémica con la productiva debe sustentar la discusión que dará a luz una nueva constitución y normas mayores como, por ejemplo, una ley marco de cambio climático.

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